Teoria do Assentimento

Samuel Firmino de Brito

Advogado especialista em Ciências Criminais (PUC/MG) e Direitos Fundamentais (IBCcrim/Coimbra)

A teoria do assentimento tem como fator primordial o dolo eventual[1], tendo em vista que nesta modalidade o indivíduo não tem vontade de obter o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, agindo de forma imprudente.

Nas lições de Juarez Tavares:

A teoria do consentimento ou da assunção é a teoria dominante e tem por base uma vinculação emocional do agente para com o resultado. Vale dizer, exige não apenas o conhecimento ou a previsão de que a conduta e o resultado típicos podem realizar-se, como também que o agente se ponha de acordo com isso ou na forma de conformar-se ou de aceitar ou de assumir o risco de sua produção. (apud GRECO, 2013, p. 188, grifos do autor).

Notório que a sistema finalista[2] tem como principal -, a teoria da vontade/finalista; conquanto nem todos os resultados estão vinculados à vontade. Dessa forma, a teoria do consentimento vem para regulamentar os danos decorrentes de condutas cuja vontade não esteja presente.

Neste sentido, a mens legislatoris durante a reforma da parte geral do Código Penal de 1984, teve o intuito de evitar lacunas, fonte de impunidades, adotando também a teoria da assunção.

 A título de exemplo, o artigo 74 do CP:

Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Assim, o conformar com o resultado, não pode ser compreendido como ter vontade de fazê-lo, haja vista que o conformar vem após a existência deste; dessa forma, e se o resultado não existir?

O Direito Penal estaria punindo algo além da conduta, contrariando o nullum crimen sine conducta[3].

Contudo, não pode o Estado eximir-se do seu papel de garantidor, dando a solução jurídica adequável ao caso concreto, proporcional ao resultado. Ilustra Machado de Assis: “é um resultado, nada mais. Pode não apresentar, ser descurado, não valer dois caracóis, ou ao contrário pode não ser excelente e perfeito, mas é sempre um resultado” (apud LAZARINI, 2016, p. 278, grifos do autor).

Sob o prisma do sistema finalista, preleciona Nucci:

Seria totalmente inviável punir o autor de um disparo de arma de fogo contra um animal que, por erro na execução, termine atingindo ser humano, com base na mesma tipicidade. O dolo de matar um animal permite a configuração do tipo penal descrito no art. 29 da Lei 9.605/98, mas o dolo de matar alguém forma a tipicidade do art. 121 do Código Penal. Por tal razão, o que vislumbrou o legislador foi a possibilidade de punir o sujeito que atira em um animal, mas acerta em ser humano, por culpa, já que o desvio não foi proposital, mas fruto da sua imprudência, negligência ou imperícia. (2013, p. 510).

Neste ínterim, pela inexistência dos aspectos subjetivos, nãotipo complexo[4] ora adotado pelo sistema finalista; porém, o resultado terá a reprovabilidade de forma proporcional ao ilícito cometido. Assim, o resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), será imputável apenas de título de culpa.

Todavia, caso venha ocorrer tanto o resultado pretendido a título de dolo direito[5], e o resultado diverso do pretendido pelo dolo eventual[6], o autor será imputado por ambos, configurando concurso de crimes formal nos termos do artigo 70 do CP[7].

Notas:

[1] Leia o artigo: “Dolo Indireto” publicado em 09.07.2020.

[2] Leia o artigo: “A Tipicidade no Sistema Finalista” publicado em 23.04.2020.

[3] Leia o artigo: “O Direito e a Conduta” publicado em 18.06.2020.

[4] Leia o artigo: “Tipo Complexo” publicado em 16.04.2020.

[5] Leia o artigo: “Dolo Direto” publicado em 02.07.2020.

[6] Vide nota 01.

[7] Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, prática dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Referências:

BRITO. Samuel Firmino de. A incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento sob a ótica do sistema finalista de Hans Welzel. Monografia. Orientadora: Júlia Mara Rodrigues Pimentel. Manhuaçu/MG: Faculdade Doctum, 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. v.1.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

LAZARINI. Pedro. Código penal comentado e leis penais especiais comentadas. 5. ed. São Paulo: Cronus, 2016.

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