Samuel Firmino de Brito
Advogado especialista em Ciências Criminais (PUC/MG) e Direitos Fundamentais (IBCcrim/Coimbra)
Configura-se a tentativa incruenta, também conhecida como quase crime, tentativa inidônea e tentativa inadequada, quando o indivíduo não consegue externar sua vontade por impropriedade relativa do objeto. Insta salientar, que caso haja ineficácia absoluta do meio ou do objeto, será crime impossível, ora tipificado no artigo 17 do codex[1].
Desta forma, importantíssimo elencar os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini acerca do instituto ora mencionados:
Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Esse meio pode ser absolutamente ineficaz por força do próprio agente ou por demais elementos estranhos a ele. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver desmuniciado ou de armas cujas cápsulas já foram deflagradas. […] Na segunda parte, o art. 17 refere-se à absoluta impropriedade do objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação. Há crime impossível nas manobras abortivas praticadas em mulher que não está gravida, no disparo de um revólver contra um cadáver etc. (2015, p. 152-153, grifos do autor).
Nesse sentido, as peculiaridades do caso em análise influenciam a classificação de relativo e absoluto.
Outrossim, Nucci leciona acerca do momento da avaliação da idoneidade para distinção entre tentativa e crime impossível, in verbis:
Deve-se fazê-lo a ocorrência do fato. Trata-se do único método seguro para analisar se o objeto era, realmente absoluta ou relativamente ineficaz. Adverte Marcelo Semer que “a aferição da idoneidade ex ante é a teoria objetiva moderada. Indica a análise antes de iniciada a execução do delito, e sem levar em consideração as circunstâncias em que os fatos se desenvolveram, apto ou inapto para provocar a consumação do crime. Trata-se, pois, de uma verificação in abstrato da idoneidade dos meios, constante propugna a doutrina ora estudada: a tentativa só se exclui se o meio era essencialmente ineficaz. Tem-se propugnado, no entanto, que a verificação da idoneidade dos meios empregados pelo agente deve levar em conta as circunstâncias em que os fatos transcorreram, fazendo-se, assim, uma aferição ex post”. (2013, p. 211, grifos do autor).
E conclui mais adiante, com pertinência:
Deve-se privilegiar a aferição ex post desde que se pretenda a incorporação, na aferição da idoneidade dos meios ou do objeto, das circunstâncias que concretamente atuaram no desenrolar dos fatos – o que, aliás, é mais consentâneo com a própria noção de tipicidade. Bem ainda, analisar-se a idoneidade dos meios ou objeto de acordo com o plano concreto do agente – vale dizer, em relação ao propósito a que se lançara na empreitada delituosa” (NUCCI, 2013, p. 211, grifos do autor).
Ao contrário das demais tentativas, o crime impossível não visa a redução da pena, pois excluirá a tipicidade[2], sendo uma das espécies das elementares negativas do tipo. Contudo, não se confunde crime impossível com crime putativo, haja vista que este só existe na mente do agente.
Eis os ensinamentos de Miguel Reale Junior em relação ao crime impossível:
Enquanto no crime tentando a consumação deixa de ocorrer pela interferência de causa alheia à vontade do agente, no crime impossível, a consumação jamais ocorrerá e, assim sendo, a ação não se configura como tentativa de crime que se pretendia cometer por ausência de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: ‘não é punível a tentativa’ como se tratasse de um crime tentado configurado. (apud LAZARINI, 2016, p. 83).
Dessa forma, ressalta Mirabete e Fabbrini para distinções entre crime impossível e tentativa punível:
No crime impossível, enquanto se desenrola a ação do agente ela não sofre interferência alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ação é interrompida por injunção externa. Nesta, também, o resultado delituoso é sempre possível porque os meios empregados são, por sua natureza, idôneos, e o objeto contra o qual o agente dirigiu sua conduta é um bem jurídico suscetível de sofrer lesões ou perigo de lesão, ao passo que, naquele, o empego de meios ineficazes ou o ataque a objetos impróprios, isto é, a bens jurídicos que não comportam ofensa ou perigo de ofensa, inviabiliza o resultado delituoso” (2015, p. 153).
Enfim, terá tentativa incruenta quando o resultado não é concretizado impropriedade relativa do objeto; contudo, caso tenha levado perigo ao bem jurídico, não pode o Estado eximir-se de seu papel de garantidor, portanto, haverá adequação típica.
Notas:
[1] Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
[2] Leia o artigo: “A Tipicidade no Sistema Finalista” publicado em 23.04.2020.
Referências:
BRITO. Samuel Firmino de. A incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento sob a ótica do sistema finalista de Hans Welzel. Monografia. Orientadora: Júlia Mara Rodrigues Pimentel. Manhuaçu/MG: Faculdade Doctum, 2017.
FABBRINI, Renato N; MIRABENTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
LAZARINI. Pedro. Código penal comentado e leis penais especiais comentadas. 5. ed. São Paulo: Cronus, 2016.
NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.