A Tipicidade no Sistema Finalista

A tipicidade[1] consiste na junção de tipicidade formal em aspecto normativo, com a tipicidade conglobante, subdividida em antijuridicidade e tipicidade material. Sob a ótica finalista, passou compreender a tipicidade quando encontra-se preenchidos todos os elementos supramencionados em combinação com a vontade.

Outrossim, o sistema finalista trouxe a superação[2] entre a separação entre os aspectos objetivos e subjetivos do agente para fins de averiguação do ilícito, cuja sua fonte advém da teoria da ação de Samuel Von Puffendord (1636-1694), de origem Aristotélicas (BITENCOURT, 2011, p. 262).

A partir de metade do século passado as ideias de Welzel influenciaram todo pensamento acerca do tema em análise, pois o campo da ciência do Direito Penal abrange tanto as ideias filosóficas, como as sociais. Ressalta Estefam, “o sistema finalista de Welzel aproxima-se filosoficamente das doutrinas fenomenológicas-ontológicas que buscavam dar ênfase a leis estruturais do ser humano e torná-las o fundamento das ciências que se ocupam do homem” (2010, p. 170).

Nesse sentido, ressalta Greco:

A teoria finalista modificou profundamente o sistema causal. A começar pela ação, como vimos, que agora não podia dissociar da sua finalidade. Toda conduta humana vem impregnada de finalidade, seja esta lícita ou ilícita. Partindo dessa premissa, o dolo não mais podia ser analisado em sede da culpabilidade. Welzel o transportou para o tipo, dele afastando sua carga normativa, isto é, a consciência sobre ilicitude do fato. O dolo finalista é um dolo natural, livre da necessidade de aferir a consciência sobre a ilicitude do fato para sua configuração. Na verdade, o elemento subjetivo foi conduzido para a ação. É através da ação que percebemos a finalidade do agente. A adequação da conduta ao modelo abstrato previsto pela lei (tipo) somente pode ser analisada com perfeição se conseguimos visualizar a finalidade do agente. (2013, p. 382).

Segundo Welzel, a vontade é a espinha dorsal da ação final, conforme sedimenta Prado: “a finalidade ou caráter final da ação se baseia em que o homem, graças seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências passíveis de sua atividade, conforme um plano endereçado à realização desses fins” (et al, 2015, p. 233). Dentro desta concepção em consonância com a evolução dos tipos penais, nasce o tipo complexo, deslocando o dolo e a culpa para o tipo.

Assim, Welzel sustentava em 1940 que “a vontade não pode ser separada de seu conteúdo, isto é, de sua finalidade, posto que toda conduta humana deve ser voluntária e toda vontade tem um fim” (apud ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 361). Com isso, percebeu-se, para que uma conduta fosse considerada contrária a ordem preestabelecida, deve-se compreender o seu conteúdo.

Por intermédio desta evolução, a conduta começou a ser compreendida como ação voluntária (final), sendo a tipicidade, composta pelo comportamento doloso ou culposo, contrário ao tipo penal (antijuridicidade), tendo a culpabilidade como mera reprovabilidade.

Eis os ensinamentos de Bitencourt, que a direção final da ação é composta por duas fases:

1ª) subjetiva (ocorre na esfera intelectiva): a) antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido); b) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meios de execução; c) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado (consequências da relação meio/fim); 2ª) objetiva (ocorre no mundo real): execução da ação real, material, efetiva, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, o agente põe em movimento, segundo um plano, o processo causal, dominado pela finalidade, procurando alcançar o objetivo proposto. Se, por qualquer razão, não consegue o domínio final ou não se produz o resultado, a ação será apenas tentada. (2011, p. 263, grifos do autor).

Cabe frisar, só responderá a forma tentada, caso não consiga externar o domínio final previamente intencional da conduta (aspecto subjetivo), por circunstâncias alheias a sua vontade. Assim, faz-se necessário que o agente tenha consciência potencial da ilicitude do comportamento, não bastando a consciência atual para configuração do tipo doloso.

Preleciona Estefam:

O autor, ademais, propunha que o cerne da questão não era examinar se o agente possuía consciência atual da ilicitude do ato praticado, mas sim se possuía consciência potencial do caráter de ilicitude de seu comportamento. Significa dizer que o decisivo não é saber se o agente tinha ou não conhecimento do caráter ilícito do ato, mas se tal informação lhe era acessível. (2010, p. 171, grifos do autor).

Em síntese, para a teoria finalista não basta que o agente saiba que a conduta é ilícita, mas que as informações que lhe eram acessíveis no determinado momento do fato, se lhe possibilitava tal condição.

Na reforma da parte geral do Código Penal em 1984, o legislador trouxe as espécies de erro[3], cujo sentido técnico da expressão é o conhecimento equivocado da realidade. A título de exemplo, o resultado diverso do pretendido previsto no artigo 73 do codex[4], erro na execução (aberratio ictus), configurado nas lições de Greco:

A primeira ilação que se faz o erro na execução é que ele, como induz o artigo, é um erro de pessoa para pessoa, ou seja, o agente quer atingir uma determinada pessoa e acaba atingindo pessoa diversa. Por exemplo, A querendo causar a morte de B, atira em direção a este último, vindo, contudo, a atingir C, causando-lhe a morte. (2013, p. 614).

Embora a conduta externada pelo agente ocasionou um resultado naturalístico idêntico ao planejado, deve-se levar em consideração os aspectos subjetivos que integram o livre-arbítrio de realizá-la. A título de exemplo, caso A estivesse querendo matar B (vítima virtual) em razão que este adentrou em sua residência e abusou sexualmente de sua filha, porém, ocasionalmente atinge C (vítima real), causando-lhe a morte; os aspectos subjetivos da conduta permanecem, independentemente do resultado provocado em face de terceiro. Assim, A será imputado pelo Ministério Público por homicídio privilegiado[5] diante as circunstâncias do delito em análise, pois a ratio essendi será compreendida de relevante valor moral[6].

Exemplo este, tipificado como erro sobre a pessoa no estatuto repressor[7]. Preleciona Nucci “que as condições ou qualidades pessoais levadas em conta para a configuração do delito e sua punição são as da vítima virtual, e não as da vítima real” (2013, p. 232).

No mesmo sentido, o ordenamento jurídico traz as discriminantes putativas[8], conforme, leciona Mirabete e Fabbrini: “o agente supõe que está agindo licitamente ao imaginar que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas previstas em lei” (2015, p. 190).

O legislador na reforma de 1894 trouxe também as espécies de erro sobre a ilicitude do fato, ora disciplinado no artigo 21 do CP[9], também conhecido como erro de tipo[10], uma espécie de tipo aberto, pois, coube a doutrina suplementá-lo, elencando os padrões sociais que serão considerados como erros evitáveis e inevitáveis.

Conforme leciona Nucci:

Erro de proibição escusável ou inevitável: quando o erro sobre ilicitude do fato é impossível de ser evitado, valendo-se o ser humano da sua diligência ordinária, trata-se de uma hipótese de exclusão da culpabilidade. Ex.: um jornal de grande circulação, na esteira de grande debate anterior acerca do assunto, por engano, divulga que o novo Código Penal foi aprovado e entrou em vigor, trazendo como causa excludente de ilicitude, a eutanásia. Um leitor, possuindo parente desenganado em leito hospitalar, apressa sua morte, crendo agir sob o manto protetor de uma causa de justificação inexistente. Trata-se de um erro escusável, pois não lhe foi possível, a tempo constatar a inverdade da informação recebida. […]. Erro de proibição inescusável ou evitável: trata-se de um erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia tido conhecimento da realidade. Ex.: abstendo-se do seu dever de se manter informado, o agente deixa de tomar conhecimento de uma lei, divulgada na impressa, que transforma em crime determinada conduta. Praticando o ilícito, não poderá ver reconhecida a excludente de culpabilidade, embora lhe sirva como causa de redução da pena, variando de um sexto a um terço. (2013, p. 240).

Importantíssimo a ressalva ao agente que deixa de tomar conhecimento da lei divulgada na impressa, pois sob a ótica finalista, deve-se indagar, se o agente tinha condições de exercer o dever de se manter informado. A título de exemplo, João sofre uma queda de avião em meio floresta amazônica e sobrevive, ficando isolado de todos os meios de comunicações, no dia posterior a queda, o legislador desvaloriza a conduta X, tipificando-a no ordenamento sob pena de sanções, dias após, João pratica a conduta X.

Sob este exemplo, João poderá se valer da excludente de culpabilidade, ou só terá a pena reduzida? Obviamente, João se valerá da excludente de culpabilidade, tendo em vista que não pode exigir de um ser, aquilo que não lhe era possível de exercer diante as circunstâncias fáticas ao caso concreto.

Dentro destas limitações, temos que falar também da teoria monista[11], item 25 da Exposição de Motivos da nova parte geral do Código Penal:

Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.

A teoria monista, está tipificada no teor do artigo 29 do CP[12], que disciplina o concurso de agentes. Primeiramente, eis que a vontade define a finalidade, desta forma, deve-se analisar o liame subjetivo entre os agentes, para classificação de autor[13] ou participe[14].

A doutrina e a jurisprudência elencam os seguintes requisitos para configuração do concurso de pessoas, a pluralidade de condutas[15], relevância causal da conduta[16], vínculo subjetivo[17], e colaboração anterior à consumação do fato[18].

A teoria criada por Welzel busca efetivar a garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso XLVI, da CF[19], assegurando a todos os indivíduos sem distinção de qualquer natureza a individualização da pena, realizando uma reprovabilidade adequável de forma proporcional[20], ora exteriorizada na reprimenda aplicável no édito condenatório.

Neste ínterim, a conduta do agente deve se amoldar à adequação típica do ilícito cometido. A adequação típica subdivide em imediata ou direta, quando a conduta amoldasse ao núcleo do verbo descrito; e mediata ou indireta quando por circunstâncias alheias a sua vontade o delito não venha se consumar, configurando a forma tentada – assunto detalhado, e deve ser aprofundada em momento oportuno para tanto, e faremos daqui uns meses deste mesmo modo.

Por hoje, a adequação típica de forma imediata ou direta, se faz mediante as normas de extensão[21], para fins que a culpabilidade se adeque de forma proporcional à vontade delitiva.

Nas lições de Greco:

Adequação típica de subordinação imediata ou direta – Ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador. No homicídio, por exemplo, haverá essa adequação quando houver a morte da vítima. A partir daí, poderemos falar em adequação típica de subordinação imediata, pois a conduta do agente se amoldou diretamente ao tipo previsto no art. 121 do Código Penal. Se neste há descrição da conduta de “matar alguém” e se o agente causou a morte de seu semelhante, seu comportamento se subsume perfeitamente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo). (2013, p. 162).

Portanto, para a teoria finalista, para se falar em culpabilidade, deve-se anteriormente analisar o tipo complexo, individualizando à reprovabilidade de forma proporcional à sua conduta externada em relação aos aspectos subjetivos, conforme a mais lidima justiça.

Nesse sentido, o conteúdo da vontade, exteriorizada pela energia humana inteligente (ato de vontade), alterando a matéria do mundo através da conduta, gerando um resultado ora pretendido (finalidade), é considerado como ação para a teoria finalista.

Neste aspecto, elucida Estefam:

Sendo a ação mais do que um mero acontecer causal, portanto um verdadeiro acontecer final, conclui-se que a conduta e a finalidade são inseparáveis. A teoria causal, ao separar o dolo da ação, separava juridicamente o que é indissociável no mundo real. Acompanhe o exemplo a seguir, confirmado o que o dolo está na ação e não na culpabilidade. O art. 124 do CP tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de um delito punido apenas na forma dolosa. Logo, se uma gestante ingere, acidentalmente, um comprimido, desconhecendo se efeito abortivo, não responderá pelo crime. Pergunta-se, então, por quê? E a resposta evidente é: porque o fato é atípico (a lei não pune o aborto culposo). Adotando-se o sistema clássico, entretanto, teríamos um fato típico e antijurídico, pois a falta de dolo, nesse sistema, não conduz à tipicidade do comportamento, mas leva à exclusão da culpabilidade. Na prática, significa que o Ministério Público, por esse sistema, mesmo após contestar com absoluta segurança que a mãe não agiu dolosamente, deveria denunciá-la pelo crime do art. 124 do CP, cabendo ao juiz (com base no art. 415 do CPP) ou ao Júri absolve-la. Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser evitado. Quando membro do Ministério Público conclui categoricamente que não houve dolo, tem diante de si um fato atípico, com base que pode validamente postular o arquivamento do inquérito policial. (2010, p. 170-171, grifos do autor).

Após a análise aqui expostas, conclui-se que a teoria finalista objetiva trazer uma segurança jurídica ao ordenamento jurídico pátrio dentro do conceito analítico do crime. No qual, os três elementos do conceito analítico de crime, serão analisados da seguinte forma: a tipicidade será analisada de forma complexa (aspectos subjetivos e objetivos); a antijuridicidade da conduta contrária ao estatuto repressor; e pôr fim a culpabilidade de forma proporcional observando as circunstâncias do caso concreto.

Notas:

[1] Leia o artigo: “Tipo e Tipicidade” publicado em 09.04.2020.

[2] Leia o artigo: “Tipo Complexo” publicado em 16.04.2020.

[3] Distinção entre erro e ignorância: o erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo (trata-se de um estado positivo); a ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total de um objeto (trata-se de um estado negativo) (NUCCI, 2013, p. 232).

[4] “Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

[5] “Art. 121. Matar alguém:

1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.

[6] O relevante valor moral assume caráter mais individualista, reputados como interesses mais particulares do agente (LAZARINI, 2016, p. 359).

[7] “Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

[…];

3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

[8] “Idem.

[…];

1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

[9] “Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

[10] O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por falta-lhe a vontade e a consciência daquilo que estava realizando (GRECO, 2013, p. 186).

[11] Adotada como regra em nossa legislação (CP, art. 29, caput), determina que todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (ESTEFAM, 2010, p. 278).

[12] “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

[13] Autor é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, executa a ação consubstanciada no verbo núcleo do tipo (ESTEFAM, 2010, p. 281).

[14] O partícipe, por sua vez, apenas coopera com o delito, induzindo ou auxiliando materialmente seu autor (ESTEFAM, 2010, p. 281).

[15] Trata-se da múltipla concorrência de comportamentos praticados por duas ou mais pessoas. Só há falar-se em concurso de pessoas se mais de um indivíduo realizou comportamentos penalmente relevantes, os quais tenham produzidos riscos proibidos aos bens penalmente tutelados (ESTEFAM, 2010, p. 279).

[16] A relação de causalidade somente pode ser considerada como requisito para a figura do concurso de pessoas em crimes materiais ou de resultado, vez que nos delitos formais e de mera conduta não se exige qualquer ligação ou liame entre a conduta do agente e algum resultado naturalístico (este, inclusive, inexiste nos delitos de simples atividade) (ESTEFAM, 2010, p. 279).

[17] Cuida-se de verificar se os concorrentes encontram-se subjetivamente vinculados entre si. Esse requisito tem especial importância, haja vista que, não fosse tal exigência, ter-se-ia a responsabilidade penal objetiva, em franco desrespeito ao princípio da culpabilidade (ESTEFAM, 2010, p. 280).

[18] É fundamental que os concorrentes tenham aquiescido à realização típica antes da consumação do delito. Isto porque, uma vez integralizada a ação delitiva, qualquer colaboração posterior figurará, se punível, delito autônomo (ESTEFAM, 2010, p. 280).

[19] “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…];

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos”.

[20] A exigência de proporcionalidade deve ser mantida mediante “um juízo de ponderação entre a carga ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal”. Com efeito, pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio – abstrato (legislador) e concreto (judicial) – entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada (HASSEMER apud BITENCOURT, 2011, p. 57, grifos do autor).

[21] Normas de extensão tem por finalidade ampliar o tipo penal, a fim de nele abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador (GRECO, 2013, p. 162-163).