A tentativa sob a ótica do Sistema Finalista

Samuel Firmino de Brito

Advogado especialista em Ciências Criminais (PUC/MG) e Direitos Fundamentais (IBCcrim/Coimbra)

A tentativa é uma modalidade de norma de extensão que tem por finalidade ampliar temporariamente a figura típica[1], sendo indispensável a conjugação da conduta realizada com finalidade do agente[2]. Este dispositivo tem o objetivo de suprir as lacunas, imputando condutas não tipificadas, atribuindo-as a antijuridicidade, para fins de culpabilidade.

Nas lições de Greco:

Se o legislador não nos tivesse fornecido a norma de extensão prevista no art. 14, II, do Código Penal, o fato de alguém atentar contra a vida de outro, seria considerado atípico, caso não viesse a ocorrer a morte. Isso porque o art. 121 do mesmo Código prevê a conduta matar alguém. Se o agente não consegue esse resultado em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, podemos concluir que sua conduta não se amoldou com perfeição ao referido artigo. Para que possa subsumi-la, é preciso que utilizemos a norma de extensão criada pelo legislador. Assim, a adequação típica, no caso de tentativa, será de subordinação mediata ou indireta. (2013, p. 163, grifos do autor).

Compreendendo este conceito, pode-se afirmar que cabe ao operador do direito a análise finalística da conduta ao caso concreto; posto que embora a conduta não se amolde ao tipo penal[3], a finalidade deve se adequar perfeitamente, nas diretrizes da teoria da vontade[4].

Outrossim, preleciona Bittencourt:

A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal violado com o dispositivo que a define e prevê a sua punição, que tem eficácia extensiva, uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta. (2011, p. 469).

Dentro deste contexto, para configuração da tentativa faz-se necessário preexistência de três elementos, quais sejam a conduta dolosa[5], isto é, a manifestação do livre-arbítrio através dos atos executórios direcionado a finalidade, que não venha se consumar por circunstâncias alheias a sua vontade[6].

Nesse sentido, para fins de punibilidade da tentativa, surge diversas teorias para distinção de atos preparatórios (não puníveis) de atos executórios (puníveis)[7]. Dentre elas, a teoria subjetiva:

A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é completa, perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo, que não chega a se consumar-se. Por isso, segundo essa teoria, a pena de tentativa deve ser a mesma do crime consumado. Desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível, a punibilidade estará justificada. (BITENCOURT, 2011, p. 471, grifos do autor).

Além desta teoria, preleciona Nucci, acerca da teoria da impressão (subjetivo-objetiva):

O fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de Roxin, “a tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente “abaladora”; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso de uma sanção correspondente a esta medida”. (2013, p. 188).

Insta salientar a teoria sintomática, conforme ensina Nucci, esta tese é “preconizada pela Escola positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente. Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo” (2013, p. 188).

Há também, a teoria da hostilidade ao bem jurídico, que nas lições de Mayer, o ato executivo (ou de tentativa) é o que ataca efetiva e imediatamente o bem jurídico; ato preparatório é o que possibilita, mas não ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurídico (apud GRECO, 2013, p. 252).

Nada obstante, o Código Penal não adotou as teorias supramencionadas, tendo em vista que imputa ao indivíduo a pena do delito cuja sua finalidade pretendia atingir[8]; avaliando todas as circunstâncias fáticas ligadas ao caso concreto, para fins de diminuição proporcional ao perigo qual o bem jurídico tutelado, foi submetido.

Outrossim, elenca Nucci em razão do critério de diminuição:

O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, o seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. (2013, p. 197).

Entendimento este acolhido pela jurisprudência[9], com base a teoria objetiva-formal, cujo fundamento jurídico de punibilidade da tentativa será em referência a possível ocorrência do resultado pretendido (PRADO et al, 2015, p. 376). Assim, se a lesão for menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ao objeto tutelado, o autor terá sua reprimenda diminuída de forma proporcional as circunstâncias (ESTEFAM, 2010, p. 146).

Cumpre ressaltar os dizeres de Prado:

A ação tentada se caracteriza por uma disfunção entre o processo casual e a finalidade que o direcionava. De acordo com a dicção legal, há tentativa quando, iniciada a execução do fato punível (tipo objetivo), esse não se consuma por circunstâncias alheias independentes do querer do agente. O começo de execução só se caracteriza por atos tendentes, direta e imediatamente, à consumação do delito, quando este último está entrando na fase executória. (et al, 2015, p. 375, grifos do autor).

Conforme já abordado no texto “Querer e Vontade”[10], para Prado equivaler o “querer a vontade”, é compreensível, pois o autor defende que a tentativa é composta pelo dolo direto ou dolo eventual, idêntico ao delito consumado (et al, 2015, p. 376).

Todavia, tal entendimento não convence, diante as razões do codex ter adotado a teoria objetiva-formal, como sedimenta Nucci:

Há, pois, maior segurança para o agente, que não será punido simplesmente pelo seu “querer”, salvo quando exteriorizado por atos que sejam próprios e adequados a provocar o evento típico, causando um perigo real ao bem jurídico protegido pela norma penal. (2013, p. 190).

Nada obstante, a teoria objetiva, também se subdivide em teoria objetiva-material. Nas definições de Nucci:

Os atos executórios não são apenas os que realizam o núcleo do tipo ou atacam o bem jurídico, as também aqueles imediatamente anteriores ao início da ação típica, valendo-se o juiz do critério de terceiro observador, para ter certeza da punição. (cf. exposição de Zaffaroni e Pierangeli, da tentativa, p. 56). É a teoria adotada pelo Código Penal português: art. 22.2 “São atos de execução: a) os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) os que forem idôneos a produzir o resultado típico; ou c) os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores (2013, p. 190, grifos do autor).

Outrossim há autores que colocam também a teoria objetivo-individual, cujos atos executórios demonstram de forma nítida o plano concreto do autor, evidenciando sua finalidade, e por decorrência tipifica suas ações (NUCCI, 2013, p. 190); desta forma, será imputável através da norma de extensão em estudo, pois o animus delitivo não é concretizado por circunstâncias alheias a sua vontade.

Contudo, para análise do animus, torna-se indispensável a distinção entre querer e vontade, pois como doutrina Nucci, a teoria em análise garante que o autor não seja punido pelo “querer” (atos preparatórios). Neste liame, Nietszche ensina que tão “logo queremos”, ainda que não movimentamos “braços e pernas”[11]; em suma, o simples querer não é suficiente ligar a fase interna a externa, dentro da concepção do iter criminis[12].

Posto que a teoria objetiva-individual imputa os atos anteriormente planejados do autor, dessa forma, faz-se necessário o conhecimento do aspecto subjetivo para aplicar este instituto. Sob esta perspectiva, cabe questionar: no que consiste o conhecimento do plano? Isto é, quais os critérios adotados para conhecimento da ratio essendi do autor? Melhor, qual era a vontade do autor? Não havia uma segurança jurídica acerca do tema, a Monografia de 2017, sob orientação da Professora Júlia Mara.

Dentro desta concepção, deve-se elencar as condições pessoais, desde o nascimento do indivíduo; assim como as situações fáticas ao caso concreto; estabelecendo uma análise antropológica em consonância com os fatos ocorridos, para uma conclusão.

A respeito desta complexidade, ressalta Mauss o exemplo que confronta os operadores do direito:

No decorrer desse processo, os pensamentos e sentimentos do réu, do júri e do juiz se alterarão de acordo com o momento, assim como podem variar a idade, a cor dos cabelos e dos olhos dos diferentes protagonistas, mas essas variações não são de nenhum interesse, pelo menos imediatamente, para o antropólogo. Este não se interessa pelos autores do drama enquanto indivíduos. (apud LAPLANTINE, 2003, p. 92-93).

Ressalta o autor, que ao depender do intérprete para o direito, observará os fatos a partir de outra perspectiva; porém, as condições, isto é, as relações vivenciadas pelo intérprete até aquele momento, o direcionam a uma determinada conclusão. Por conta disso, para aplicabilidade da teoria objetiva-individual, a vontade do autor deve ser nítida, para que não haja interpretações subjetivas pelo operador do direito, “imaginando” a vontade do agente.

Neste sentido, caso haja equívoco na interpretação, imputando o agente a fato diverso do que pretendia, resta configurado o cogitationis poenam nemo patitur. Dessa forma, ressalta Nuccique não se trata de punir a mera intenção do agente, pois esta estaria consubstanciada em atos claros e evidentes de seu propósito” (2013, p. 191, grifos do autor).

A respeito destas teorias, alerta Nucci, que a jurisprudência pátria é crescente no tocante as teorias objetiva-material e objetivo-individual, in verbis:

As duas últimas teorias vêm crescendo na prática dos tribunais, especialmente porque, com o aumento da criminalidade, têm servido melhor à análise dos casos concretos, garantindo uma punição a quem está em vias de atacar o bem jurídico, sendo desnecessário aguardar que tal se realize, desde que se tenha prova efetiva disso. (2013, p. 191).

Sob este prisma, parece acertado o posicionamento jurisprudencial; porém, deve ser feito com cautela, estabelecendo critérios para fixação de prova efetiva para adequação típica da tentativa pela teoria objetiva-individual; tendo em vista que há situações hipotéticas cuja vontade do agente se amolda em dois ou mais tipos penais, denominados crimes complexos[13].

Nesse sentido, Mirabete e Fabbrini mencionam o entendimento equivocado emanado pela Súmula 610 do STF[14] ao concluir que há latrocínio consumado ainda que a res não seja subtraída (2015, p. 148). Sob este aspecto, vale ressaltar que o STJ no teor da Súmula 582[15], firma entendimento que há consumação nos delitos de roubo, quando ocorre a inversão da posse do objeto subtraído.

Diante a contradição das cortes, deve-se analisar a classificação dos tipos penais, haja vista que roubo é o tipo básico, enquanto a circunstância “morte da vítima” é o tipo derivado. Em síntese, sem tipo básico, não há tipo derivado, ou seja, inadmissível que haja adequação típica sem a posse da res nos delitos de latrocínio.

Corroborando este entendimento, parece acertada a posição de Greco:

Por entendermos que para a consumação de um crime complexo é preciso que se verifiquem todos os elementos que integram o tipo, ousamos discordar das posições de Hungria e do STF e nos filiamos à posição de Frederico Marques, concluindo que, havendo homicídio consumado e subtração tentada, deve o agente responder por tentativa de latrocínio e não por homicídio qualificado ou mesmo por latrocínio consumado. (2013, p. 259).

No mesmo contexto, os tipos penais estabelecidos no Capítulo I da Parte Especial do Código Penal, ora definidos como crimes contra a vida; assim, nem todo indivíduo que expõe a vida de outrem a perigo, tem vontade de matá-lo. Por que tal definição? Pois, o reconhecimento da tentativa no dolo eventual, cria essa problemática; tendo em vista que deve analisar a vontade delitiva contraria ao objeto jurídico ora tutelado pelo tipo penal específico.

Outrossim, é óbvio que aquele que pretende ceifar a vida de outrem, também a expõem em perigo; por isso, alguns atos preparatórios são definidos como delitos autônomos, ora absolvidos pelos delitos consumados, em respeito ao princípio da consunção[16].

Nesse sentido, segundo a teoria objetiva, quando houver certeza do plano do agente, deve o Parquet imputá-lo com base na teoria objetiva-individual, ao delito qual sua finalidade era dirigida, utilizando para tanto, a norma ampliativa, tentativa. Porém, caso haja dúvida no plano do agente, deve-se recorrer ao princípio norteador das ciências criminais, o favor rei; assim, para que o resultado decorrente da conduta do agente não fique impune, aplica-se a teoria objetiva-material como forma de exceção, imputando-o agente ao tipo penal cujas provas são suficientes para configurar a adequação típica, à luz do dolo específico.

Outrossim, mesmo que recaia impunidade no tocante a tentativa pela a ausência de provas que evidencie o plano efetivo do indivíduo, o mesmo não ocorrerá no tocante aos delitos já consumados. Explica Prado:

Cumpre verificar aqui como o autor imaginou o curso do fato, quando e de que maneira queria começa a executar a ação típica. A tentativa exige, portanto, a combinação de um elemento subjetivo – resolução para o fato (plano do autor) – e de critério objetivo – começar uma atividade que conduza diretamente à realização do tipo. (et al, 2015, p. 378, grifos do autor).

Nessa linha de raciocínio, um simples equívoco, equiparando à vontade ao querer, diante das situações fáticas, poderá ocasionar violação ao cogitationis poenam nemo patitur.

Portanto, indispensável uma interpretação cautelosa para cada caso, haja vista que o Direito Penal tutela os bens mais preciosos pela sociedade. Assim, deve haver critérios orientadores para uma hermenêutica sólida, acabando com a amplitude de interpretações, fonte de inseguranças jurídicas, diante as contradições doutrinarias e jurisprudenciais.

Por fim, cabe frisar, que nem todos os delitos admitem a forma tentada, como os delitos unissubsistentes haja vista que a conduta desprovida de valores tipificada pelo legislador, não suporta fracionamento (crimes formais), como delito de injúria. Do mesmo modo, os delitos preterdolosos, também conhecidos como preterintencional, quando há dolo no antecedente e culpa no consequente, isto é, o resultado vai além da finalidade pretendida pelo agente, como nos casos de lesão corporal seguida de morte.

Tendo em vista que não há precisão pela distinção entre preterdoloso e crime qualificado pelo resultado pela doutrina brasileira, Bittencourt elenca os critérios adotados pela doutrina italiana:

Segundo uma corrente doutrinária, especialmente na Itália, no crime qualificado pelo resultado, ao contrário do preterintencional, o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que, por sua natureza, não contém o bem jurídico precedentemente lesado. Assim, enquanto a lesão corporal seguida de morte de morte seria preterintencional, o aborto seguido de morte da gestante seria crime qualificado pelo resultado. Com efeito, é impossível causar a morte de alguém sem ofender sua integridade física (preterintencional), ao passo que causar a morte de uma gestante não pressupõe, necessariamente, o prévio aborto (qualificado pelo resultado). (2011, p. 473, grifos do autor).

Todavia, as contravenções penais também não admitem tentativa, conforme redação do artigo 4º do Decreto Lei nº 3.688/41, mesmo que tenha ocorrido atos executórios, os resultados serão considerados como um indiferente penal (GRECO, 2013, p. 255).

Da mesma forma, os crimes omissivos, pois o resultado naturalístico é fruto de uma omissão, claramente identificada no tipo penal, conforme ressalta Estefam, “se o fato descrito corresponder a um non facere, o crime será omissivo próprio” (2010, p. 238).

Também não admitem tentativa os delitos de resultado, como o delito de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia, tendo em vista que é incompatível a tentativa com núcleo do verbo estabelecido no tipo penal.

 Outrossim, os delitos permanentes não admitem a forma tentada quando omissiva, pois caso o agente atue, o crime estará consumado, caso contrário, não há crime, v.g. sequestro e cárcere privado na forma omissiva.

Ademais, os delitos atentados ou de empreendimento também são incompatíveis, haja vista que neste tipo penal, o legislador equiparou as formas tentadas e consumadas, como delito autônomo, a título de exemplo o delito de evasão mediante violência contra a pessoa.

Do mesmo modo, à incompatibilidade nos delitos culposos, conforme ressalta Greco: “não se fala, portanto, em tentativa de crimes culposos, uma vez que se cogita, não se prepara e não se executa uma ação dirigida a cometer um delito culposo” (2013, p. 256).

Contudo, a doutrina considera a compatibilidade da tentativa na culpa imprópria; nas lições de Bittencourt: “na verdade ocorre um crime doloso tentado, que, por erro ou excesso culposo, é classificado como crime culposo” (2011, p. 472). Em termos de política criminal, o indivíduo comente um erro evitável, pela falta de prudência.

Por hoje, é só isso.

Obrigado pela leitura.

Notas:

[1] Leia o artigo: “Tipo e Tipicidade”.

[2] Leia o artigo: “A Tipicidade no Sistema Finalista

[3] Leia o artigo: “O Tipo Penal”.

[4] Leia o artigo: “Teoria da Vontade”.

[5] Leia o artigo: “Dolo Direto”.

[6] Por circunstâncias alheias a sua vontade, podemos entender qualquer fato externo que, de qualquer modo, influencie na interrupção da execução que levaria, normalmente, à consumação da infração penal (GRECO, 2013, p. 254).

[7] Leia o artigo: “Iter Criminis”.

[8] Vide nota 02.

[9] STJ: “Segundo o entendimento deste Superior Tribunal, o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito” (HC 174.261/SP, 6.ª T., rel. Sebastião Reis Júnior, 14.02.2012, v.u.).

[10] Leia o texto: “Querer e a Vontade”.

[11] Idem.

[12] Vide nota 07.

[13] São complexo os crimes que encerram dois ou mais tipos em uma única descrição legal (crime complexo em sentido estrito) ou os que, em uma figura típica, abrangem um tipo simples, acrescido de fatos ou circunstâncias que, em si, não são típicos (crime complexo em sentido amplo). Como exemplo dos primeiros, têm-se o roubo (art. 157), que nada mais é que a reunião de um crime de furto (art. 155) e de ameaça (art. 147) ou lesão (art. 129), ofendendo o patrimônio e a liberdade psíquica da vítima ou sua integridade corporal; e a extorsão mediante sequestro (art. 159), composta de extorsão (art. 158) e de sequestro (art. 148), que ofendem a liberdade e o patrimônio. Como exemplos de crimes complexos em sentido amplo têm-se o constrangimento ilegal (art. 146), que encerra o crime de ameaça (art. 147) ou violência (art. 129 do CP ou 21 da LCP) e outro fato, que é a vítima fazer o que não quer ou não fazer o que deseja; e o estupro (art. 213), que encerra também a violência e a ameaça e, como outro fato, a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso (MIRABETE e FABBRINI, 2015, p. 120, grifos do autor).

[14] Sumula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima”.

[15] Súmula 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

[16] Os fatos, segundo Hungria, “não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim”. Assim, a consumação absorve a tentativa a esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio etc (GRECO, 2013, p. 30, grifos do autor).

Referências:

BITENCOURT. César Roberto. Tratando de Direito Penal: Parte Geral 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRITO. Samuel Firmino de. A incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento sob a ótica do sistema finalista de Hans Welzel. Monografia. Manhuaçu/MG: Faculdade Doctum, 2017.

CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral e Parte Especial. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

FRANÇOIS. Laplantine. Aprender Antropologia. São Paulo: Brasiliense, 2013.

FABBRINI, Renato N; MIRABENTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal. Porto Alegre: L&PM Editores, 2008.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. v.1.

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