A (In)compatibilidade da Tentativa na Teoria do Assentimento, na Doutrina

Samuel Firmino de Brito

Advogado especialista em Ciências Criminais (PUC/MG) e Direitos Fundamentais (IBCcrim/Coimbra)

A corrente majoritária defende a compatibilidade dos institutos em análise, tendo como adeptos o STF e STJ, assim, primordialmente iniciar-se-á o estudo deste posicionamento, para que se possa compreender a sua incompatibilidade com a Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 em consonância com a corrente minoritária.

Nesse sentido, Nucci, cita Nelson Hungria, acerca da compatibilidade:

Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua vontade: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa. E arremata, quanto à dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa (2013, p.191-192, grifos do autor).

Corroborando este entendimento, leciona Welzel que na tentativa[1] o tipo objetivo está incompleto, como já foi visto, trata-se de uma norma de extensão, enquanto o tipo subjetivo[2] deve dar-se integralmente (atos preparatórios), dessa forma, a finalidade é idêntica ao delito consumado[3]. Assim, concretiza o autor: “se, por isso, para a consumação é suficiente o dolo eventual, então também é suficiente para a tentativa” (apud NUCCI, 2013, p. 192).

Todavia, as referências específica e integralmente elencadas pelos autores, estão condicionadas a finalidade delitiva, sob o aspecto subjetivo, que não vem a se concretizar nos aspectos objetivos por circunstâncias fortuitas.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli acerca do reconhecimento do dolo:

O reconhecimento de que o dolo é uma vontade individualizada em um tipo, obriga-nos a reconhecer em sua estrutura os dois aspectos em que consiste: o do conhecimento pressupostos ao querer é o próprio querer (que não pode existir sem conhecimento). Isto dá lugar aos dois aspectos que o dolo compreende: a) o aspecto de conhecimento ou aspecto cognitivo do dolo; e b) o aspecto do querer ou aspecto volitivo do dolo. (2015, p. 434, grifos do autor).

Nada obstante, sabido que pela teoria realista do conhecimento, ao contrário do ato de conhecimento cujo autor faz menção, o ato de vontade causa alteração na matéria do mundo[4].

Conquanto, ainda no estudo da compatibilidade, leciona Zaffaroni e Pierangeli:

A tentativa requer sempre o dolo, isto é, o querer o resultado. Não há razão alguma para excluir o dolo eventual da tentativa: há tentativa de homicídio quando se joga uma granada de mão sobre alguém e não se consegue matá-lo, mas, também quando se lança uma granada de mão contra um prédio, sem preocupação com a possível morte do morador, que dorme próximo à janela. Há tentativa de fraude quando se usa um ardil, mas ela também ocorre quando se usa publicidade, que pode ter esta mesma eficácia em relação a um certo número de pessoas, não importando que elas efetivamente se deixem enganar. (2015, p. 625).

Dentro desta concepção, vale ressaltar os ensinamentos de Bittencourt: “o dolo é sempre fazer, de realizar, de concluir uma ação determinada. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar” (2011, p. 262).

Outrossim, tem-se por ação determinada, uma espécie de sinônimo de finalidade na ação, pois em ambos o agente adentrará na empreitada delituosa com um objetivo traçado, isto é, o resultado, fruto da vontade. Sob este aspecto, caso a vontade do indivíduo tenha se demonstrado nítida pelos atos executórios, este responderá pelo delito pela forma tentada.

Neste ínterim, o fator principal acerca da problemática em questão, está na distinção de atos preparatórios e atos executórios[5]. Cujos defensores da incompatibilidade, elencam que o aspecto volitivo não suporta o querer.

Para facilitar o entendimento, segue exemplos e justificações de ambas as correntes doutrinarias; iniciando-se como dito, pela majoritária, representada por Nucci:

O sujeito que defere, por exemplo, vários tiros em uma delegacia de polícia, buscando fragmentar o poder estatal, não quer, de forma direta, matar este ou aquele agente policial – aliás, pode nem saber se há algum no plantão -, mas, sem dúvida, assume o rico de fazê-lo. A representação do resultado morte passa-lhe na mente, ainda que como resultado secundário, admitindo no íntimo, ou mesmo ignorando, quando não deveria sê-lo, o que permite a configuração de uma tentativa de homicídio caso o bem jurídico vida tenha efetivamente corrido risco. Ingressou na esfera executória (os tiros configuram atos idôneos para matar), estando esta indubitavelmente no âmbito do seu conhecimento, o que é mais do que suficiente para a concretização de uma tentativa, desde que haja a interrupção da trajetória por intervenção exterior à sua vontade. E frise-se: não interessa para a configuração da tentativa que a vontade seja direta, bastando que exista e haja previsão legal para a punição de um crime por dolo eventual. (2013, p. 194, grifos do autor).

Embora Nucci reconheça que seja difícil a comprovação no caso concreto, fundamenta o exemplo com três argumentos, expostos a seguir:

sustentar que a decisão para o cometimento do crime é o único móvel da tentativa, incompatível, pois, com o dolo eventual, tendo em vista representar este elemento subjetivo apenas a assunção de um risco, não nos parece correta. Segundo a lei penal brasileira, configura-se a tentativa quando o agente deu início à execução de um crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, motivo pelo qual ele pode ingressar no estágio de execução movido pela assunção do risco e não necessariamente por uma vontade clara e direta de atingir o resultado. A partir do momento em que se encontra em plena fase executória, a interrupção, por ação de terceiros, leva à configuração da tentativa. (2013, p. 193, grifos do autor).

Conquanto, vale ressaltar que a teoria-objetiva individual distingue atos preparatórios de executórios somente quando o plano do autor, isto é, expressamente quando a vontade é nítida através da conduta, o que não se confunde com assunção do risco, cuja própria denominação evoca incerteza[6].

Passando para análise do próximo argumento elencado pelo doutrinador:

Para realização completa do tipo, em nível subjetivo, exige-se que o dolo envolva todos os seus elementos objetivos. É possível, então, valendo-se do exemplo supramencionado do furto, supor que o agente queria apoderar-se (“para si”) de determinado bem (“coisa móvel”), mas tenha dúvida quanto ao elemento normativo do tipo (“alheia”). O dolo eventual deve incidiria justamente nessa forma: assumir o risco de levar coisa alheia em lugar de coisa própria. Se for surpreendido nessa atividade, admitindo-se que exista prova suficiente desse seu querer, do risco de levar coisa alheia em lugar da sua e pertencendo o objeto subtraído realmente a terceiro, nada impediria a configuração da tentativa de furto. Afinal, o bem jurídico correu risco de se perder do mesmo modo que aconteceria se o agente tivesse agido com dolo direto. (2013, p. 193).

Data venia, o legislador em 1984, trouxe a figura do erro sobre ilicitude do fato, sendo o erro sendo inevitável, o autor será isento de pena; se evitável, terá a reprimenda diminuída em um sexto a um terço.

Nesta esteira de entendimento, v.g. o autor na esteira de bagagens do aeroporto, espera por uma mala preta da marca X (coisa própria); porém, pega mala preta da marca X diversa da sua (coisa alheia), e só vem a perceber ao chegar em casa por conta do conteúdo da res; fará jus a isenção da pena. Porém, se a mala alheia, embora idêntica, tivesse característica própria, como um aranhão ou quebradinho, algo que lhe distinguisse da outra; a reprimenda será diminuída, pois se fosse mais atencioso, teria percebido.

Todavia, segue o último argumento, elencado pelo autor:

Não se trata de analogia in malam partem nem tampouco de incompatibilidade do querer do agente com conhecimento da sua própria vontade em face da idoneidade dos meios utilizados. Busca-se, em verdade, transformar a mente humana em algo mais hermético do que efetivamente é. Há, em nosso entender, zonas cinzentas do querer, totalmente compatíveis com a previsão legal do dolo eventual. Em outras palavras, é perfeitamente viável a atuação do agente que, buscando determinado resultado, admite como possível a ocorrência de outro, que, embora não desejado diretamente, é assimilado, acolhido, sufragado, ainda que camufladamente. (2013, p. 193-194).

Cabe frisar, que os argumentos elencados são os utilizados para fundamentar o exemplo da delegacia, no qual, é indiscutível o ato tenha ocasionado risco ao bem jurídico tutelado “vida”, caso houvesse agentes no local. Outrossim, o autor expressamente indica a vontade de “fragmentar o poder estatal” na conduta; desta forma, os atos preparatórios foram direcionados a esta finalidade, tendo como consequência, a exposição da vida dos agentes públicos em risco; ou seja, perigo, configurando, portanto, o concurso formal (CP, art. 70[7]) com os delitos de expor a vida ou saúdem de outrem em perigo (CP, art. 132[8]), e dano qualificado ao patrimônio público (CP, art. 163, III[9]).

Indo além, o exemplo indica que sequer é necessário que o indivíduo saiba que tenha algum agente de plantão, sendo tal posição incompatível com o tipo complexo[10] adotado pela teoria finalista, diante a necessidade da fusão dos tipos subjetivos e objetivos.

Diante este problema, elucida Mirabete e Fabbrini acerca da incompatibilidade:

Há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1º, II). Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime menos grave quando o agente “assume o risco” de um resultado de lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer. (2015, p. 146).

Partindo desta premissa, embora a compatibilidade seja o posicionamento majoritário, não soa pacificamente dentro da concepção finalista elaborada por Welzel, haja vista que Nicolai Hartmann incitou o autor a reformular a expressão complexa “intencionalidade de sentido”, para o termo “finalidade”, no intuito de deixar mais compressível em meados de 1935 (BITENCOURT, 2011, p. 262). Infelizmente, parece que não foi o suficiente, tendo em vista que a questão ainda é controversa.

Sob este prisma, preleciona Greco:

A própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser crime tentando quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos dará a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. O art. 14, II, do Código Penal adotou, portanto, para fins de reconhecimento do dolo, tão somente, a teoria da vontade. (2013, p. 263-264, grifos do autor).

Seguindo esta premissa, José de Faria Costa elenca três pontos fundamentais que demonstram a incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento, expostos a seguir.

O primeiro ponto, consiste em “uma ‘irrecusável e inequívoca decisão de querer praticar o crime’ (tentativa e dolo eventual, p.89), razão pela qual não se pode conceber que o agente assuma o risco de atingir o resultado como forma de compor o tipo penal tentado” (COSTA apud NUCCI, 2013, p. 192, grifos do autor).

Seguindo esta linha de raciocínio, o segundo ponto:

Nos casos de existência de “elemento subjetivo específico”, como ocorre no furto, é exigida uma vontade específica de ter para si a coisa subtraída e não há como praticar uma tentativa de furto com dolo eventual. Diz o autor: “O agente não pode ter uma intenção de uso e simultaneamente uma intenção de apropriação. São realidades que mesmo só ao nível psicológico se excluem mutuamente e que também penalmente não admitem acasalamento. O que pode suceder é o agente, para além do seu querer intencional de apropriação, duvidar quanto à propriedade do objeto de que se quer apoderar, considerando nessa perspectiva ser eventualmente possível o objeto ser seu, mas mesmo que assim não seja conformar-se-á com a produção do resultado. (2013, p. 192).

Cabe frisar, que o exemplo da esteira de bagagens do aeroporto adequasse perfeitamente com este entendimento; tendo em vista que será avaliado a consciência em potencial do autor no momento do fato em conjunto com as circunstâncias fáticas, para chegar à conclusão de qual espécie de erro (evitável ou inevitável). Contudo, se o agente conformar-se-á com a produção do resultado, não buscando reverter o resultado, isto é, a troca em tempo razoável, concorrerá a título de dolo subsequente[11].

Corroborando o entendimento, segue o último ponto:

O terceiro ponto de vista defende que a prática dos atos idôneos para atingir o resultado – fato de destaque para o ingresso na fase executória do crime – não é possível de ser atingida no campo do dolo eventual. “Certo é que se o agente representa o resulto unicamente de modo eventual é manifestado que, pelo menos para o infrator, os atos que levariam ao fim desejado não podem ser tidos como idôneos. Pois, por mais plasticidade que se atribua ao conceito de idoneidade, este não se compadece com a dúvida que a representação como possível acarreta. Contudo, argumentar-se-á: estamos no domínio da pura objetividade, não tendo, por conseguinte, aqui, cabimento o apelo a qualquer elemento do dolo, mesmo que da zona pura de cognoscibilidade. (COSTA apud NUCCI, 2013, p. 192).

Os entendimentos abordados vão ao encontro do posicionamento da doutrina italiana, que por ora, compreende que os institutos dolo eventual e tentativa, são incompatíveis.

Sob este prisma, ressalta Mantovani que:

Quem visando outros fins aceita, todavia, o risco de vir a verifica-se um delito, não representa e não quer os atos como diretos à produção do mesmo delito. O que quer dizer que só há delito tentando se o sujeito age com o dolo intencional e que não é possível punir a tentativa com dolo eventual sem violar a proibição in malem partem. (apud NUCCI, 2013, p. 192).

Insta salientar, que a doutrina italiana tem como origem a corrente eclética de Terza Scuola, que buscava inovações sem romper completamente os ensinamentos das Escolas Clássica e Positiva, com a devida prudência, como se deve fazer os pioneiros idealistas (BITENCOURT, 2011, p. 90).

Sob esta concepção, faz-se necessário abordar a ideologia elencada pelo princípio da responsabilidade[12] por Terza Scuola de forma similar as justificações da necessidade da reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984, in verbis:

[…]; determinismo psicológico: o homem é determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem não tiver tal capacidade deverá ser aplicada medida de segurança e não pena. Enfim, para Impallomeni, a imputabilidade resulta da intimidabilidade e, para Alimena, resulta da dirigibilidade dos atos do homem. O crime, para esta escola, é concebido como fenômeno social e individual, condicionado, porém, pelos fatores apontados por Ferri. O fim da pena é a defesa social, embora sem perder seu caráter aflitivo, e é natureza absolutamente distinta da medida de segurança. (BITENCOURT, 2011, p. 91).

Sob este prisma, imprescindível mencionar que Ferri compartilhou com Cesare Lombroso a crença de características fisiológicas do criminoso, precisamente pela falta de repugnância em criar a vontade de realizar a conduta antijurídica e a falta de remorso em realizá-la.

Dentro desta concepção, o artigo 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 dispõe que: “a lei não deve estabelecer outras penas que não as estrita e evidentemente necessárias”. Insta salientar, que a Declaração Francesa em destaque, trouxe os Direitos de 1º Geração, garantido especificadamente o princípio da liberdade individual[13].

Corroborando o entendimento, faz-se necessário elencar que o art. 4º, inciso II da CF, que dispõe que a República Federativa do Brasil rege-se as relacionais internacionais pelos princípios, dentre os quais, a prevalência dos direitos humanos.

Outrossim, embora a posição majoritária até o momento seja pela compatibilidade, tal posição não é pacífica, diante a incompatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio, impossibilitando a compreensão do tipo total e apenas ainda se mantém em vigor, porque nunca interpretaram a vontade de forma correta, e por consequência, o próprio sistema finalista, mas isso, já foi tema de uma coluna escrita posteriormente a este texto aqui publicado, denominado “Do Homem Médio ao Homem Livre pelo Iter Criminis[14].

Notas:

[1] Leia: “A Tentativa na ótica do Sistema Finalista” publicado em 02.10.2020.

[2] Leia: “Tipo Complexo” publicado em 16.04.2020.

[3] Leia: “Vontade e Finalidade” publicado em 21.05.2020.

[4] Vide nota 03.

[5] Leia: “Iter Criminis” publicado em 18.09.2020.

[6] Vide nota 01.

[7] Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, prática dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

[8] Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.

[9] Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

[…];

III – contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos.

[10] Vide nota 02.

[11] Para efeito de raciocínio, estaríamos diante de uma hipótese, por exemplo, em que o agente tivesse produzido um resultado sem que, para tanto, houvesse qualquer conduta penalmente relevante, em face da inexistência de dolo ou culpa ou, mesmo, diante de um fato incialmente culposo, sendo que, após verificar a ocorrência desse resultado, o agente teria se enganado ou mesmo aceitado a sua produção (GRECO, 2013, p. 194).

[12] Também conhecido como Princípio da Proporcionalidade, nas lições de Alberto Silva Franco, exige-se que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desiquilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que o juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) (GRECO, 2013, p. 75).

[13] Não poderá haver paz e concórdia enquanto não se reafirme definitivamente no espírito dos homens, sejam do país ou da raça que forem, o princípio fundamental da liberdade individual, que torna possível a manutenção da dignidade humana e permite o livre desenvolvimento da inteligência para os altos fins do progresso e da evolução dos povos (Disponível em: https://www.g37.com.br/c/logosofia/o-principio-da-liberdade-individual. Acesso em 30 de maio de 2017).

[14] Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/do-homem-medio-ao-homem-livre-pelo-iter-criminis. Publicado em 14.08.2020. Acesso em 10.11.2020.

Referências:

BITENCOURT. César Roberto. Tratando de Direito Penal: Parte Geral 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRITO. Samuel Firmino de. A incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento sob a ótica do sistema finalista de Hans Welzel. Monografia. Orientadora: Júlia Mara Rodrigues Pimentel. Manhuaçu/MG: Faculdade Doctum, 2017.

FABBRINI, Renato N; MIRABENTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. v.1.

NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

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