A (In)compatibilidade da Tentativa na Teoria do Assentimento: uma análise diante a inexistência da “vontade” para termos de tipificação, à luz do Sistema Finalista adotado pelo Código Penal em 1984

Samuel Firmino de Brito

Advogado especialista em Ciências Criminais (PUC/MG) e Direitos Fundamentais (IBCcrim/Coimbra)

De acordo com o que foi abordado até o momento nas redes sociais da Carlos Carraro Sociedade de Advogados, parece mais acertado que o legislador durante a Reforma da Nova Parte Geral do Código Penal em 1984[1] adotou para fins da tentativa[2] apenas a teoria da vontade[3]; excluindo, portanto, a teoria do assentimento[4]. Contudo, a corrente majoritária entende pela compatibilidade dos institutos, valorando o querer como uma vontade minimizada[5], para aplicar a tentativa, ampliando a figura típica.

Este posicionamento, é semelhante ao rejeitado pela Corte Italiana, diante a configuração da analogia[6] in malem partem. Cabe frisar, que embora a analogia esteja prevista no art. 04º da LINDB[7], a dogmática criminal veda a aplicabilidade deste dispositivo quando desfavorável ao réu.

Nas lições de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho:

Significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível. (apud GRECO, 2013, p. 45).

Corroborando este entendimento, ressalta Mirabete e Fabbrini que “é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais” (2015, p. 95-96). Indo além dos argumentos dos renomados autores, também deve ser inaceitável que a analogia amplie a figura típica, haja vista que possibilita que o indivíduo seja imputado por delitos mais graves.

Ainda neste contexto, esta ampliação acarreta violação ao cogitationis poenam nemo patitur, pois possibilita ao intérprete questionar os aspectos subjetivos do agente; ressaltando os ensinamentos de Nietzsche, logo queremos, ainda que não coloquemos braços e pernas em movimento[8].

Sob esta prima, embora a corrente majoritária entenda que o querer equivaler a uma vontade minimizada ou querer volitivo, diante a redação dada no art. 18, I do CP[9]. Nada obstante, tal posicionamento não convence, em consonância com o posicionamento da Corte Italiana, ora compatível com a corrente minoritária[10].

Por estas razões, não há de cogitar que durante a reforma da Parte Geral do CP em 1984, o legislador equiparou o dolo direto[11] ao dolo eventual[12]; pelo contrário, as distinguiu, pela expressão vontade no art. 14, inciso II do codex[13]; tendo em vista que o sistema finalista ora acolhido de forma integral na reforma em análise, advém de origens aristotélicas, cuja análise do ser é fundamental para fins de tipicidade na seara criminal[14].

Dentro deste contexto, já foi objetivo de estudo que apenas os atos executórios são puníveis. Porém, assim como quase todas as regras, há duas exceções: uma quando a manifestação, primeira etapa da fase externa do iter criminis[15] configura delito autônomo; e a outra, quando a etapa subsequente, à preparação esteja também tipificada como delito autônomo, como nos casos de petrechos de falsificação de moeda. Sendo que, esta etapa antecede a execução.

Ademais, a compatibilidade da tentativa na teoria do assentimento, viola o princípio da autorresponsabilidade ou das ações a próprio risco. Ora definido, na visão de Estefam como:

Aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente responsável por seus atos, realiza comportamento perigosos e produz resultados lesivos a si mesmo arcará com a totalmente com seu comportamento, não se admitindo nenhum tipo de imputação a pessoa que tenha eventualmente motivado a praticar condutas perigosas (ex.: agente que incentiva desafeto a praticar “esportes radicais” não responde pelo acidente sofrido pela vítima, que optou fazê-lo livremente). (2010, p. 126).

Observa-se que no exemplo apresentado, o agente queria a morte de seu desafeto, e o incentivou a praticar “esportes radicais”, imaginando a possibilidade da ocorrência de um acidente, e por consequência, o seu desafeto viesse a óbito, consistindo, portanto, em um desejo[16].

Contudo, o agente não pode ser imputado por querer a morte de outrem, tendo em vista que inexiste nexo de casualidade[17]; sendo imprescindível destacar que a vítima agiu com a sua própria vontade ao realizar esportes radicais.

Nesse sentido, doutrina Bitencourt:

A previsão sem a vontade é algo completamente inexpressivo, indiferente ao Direito Penal, e a vontade sem representação, isto é, sem a previsão, é absolutamente impossível. Nesse sentido, destacava Welzel: “o dolo como simples resolução é penalmente irrelevante, visto que o direito penal não pode atingir o puro ânimo. Somente nos casos em que conduza a um fato real e o governe, passa a ser penalmente relevante”. (2011, p. 318, grifos do autor).

Dessa forma, a teoria finalista visa fragmentar a tutela do Direito Penal a condutas insignificantes, assim como aplicar punições desnecessárias.

Nada obstante, deve-se ter cautela ao analisar este raciocínio, tendo em vista que como abordado, quando inexiste nexo de causalidade, não há crime; todavia, o nexo de causalidade não está presente em todos delitos, como já foi visto[18].

Deste modo, os delitos de perigo, pois imagina-se ilógico averiguar o aspecto subjetivo de alguém que tenha vontade de expor perigo. Destacando, o risco é a probabilidade que algo eventual aconteça, isto é, incerto; enquanto o perigo é o resultado obtido pela eventualidade do risco.

Com este entendimento, lembra-se que no julgando mencionado do TJRN no artigo anterior[19], quando o magistrado divergiu do veredicto dado pelo Conselho de Sentença, pois o acusado desferiu golpe contra a vítima com o cabo de uma faca, obviamente, não alcançou o homicídio, mas lesões corporais de natureza leve. Todavia, o Júri Popular, entendeu que o resultado morte não só ocorreu por circunstâncias alheias a sua vontade; insatisfeito, o magistrado que presidia a sessão, desclassificou a conduta para lesão corporal. Outrossim, em face desclassificação, o Parquet manifestou interesse em recorrer, e por amparo constitucional, o recurso foi provido[20]; pois, assegura a Constituição Federal a soberania dos veredictos emanados pelo Conselho de Sentença, composto por 07 (sete) cidadãos na forma do artigo 477 do CPP[21].

Caso semelhante a este, ocorreu durante a sessão de julgamento na Comarca de Manhuaçu/MG, em 19 de março de 2015, vejamos:

A sessão foi presidida pelo juiz da 2º Vara Criminal, Dr. Walteir da Silva, e teve como representante do Ministério Público, a promotora de justiça, Dra. Alice de Mello Vilela, que, na denúncia, pediu condenação do réu por tentativa de homicídio contra seis policias rodoviários federais e mais dois policias militares. Porém no júri a promotora pediu a desclassificação do crime para crime de resistência a prisão.

Os jurados entenderam o caso como disparo de arma de fogo em via pública e a decisão de condenação passou para responsabilidade do juiz, que ainda julgou os crimes de roubo qualificado e formação de quadrilha, condenando os réus a dez anos de prisão em regime fechado, no somatório das penas.

Em sua manifestação, a promotora leu a caracterização do delito de resistência e explicou porque, no seu entendimento, o mais correto seria julgá-los por esse crime. “Comete um crime de resistência quem, durante a fuga efetua disparos contra os policias que tentam prendê-lo. Caso os senhores jurados entendam assim, como eu, que o crime não foi de tentativa de homicídio, a condenação ficará a cargo do juiz. São oito vítimas para responder aos quesitos de condenação de cada um dos réus, além dos crimes, que eu considero mais grave, que é roubo qualificado e formação de quadrilha. Peço muita atenção, pois quaisquer faltas de coerência nas respostas do júri podem anular este julgamento e só voltaremos aqui para tornar a julgá-los, tempos depois”. (Réus são condenados a dez anos de prisão por roubo e formação de quadrilha, Diário de Manhuaçu, p. 3, publicado em 19 de março de 2015).

Insta salientar que a reportagem se equivoca em um detalhe; a Dra. Alice de Mello Vilela não foi a responsável pela opinio delicti, pois, na data dos fatos, 13 de junho de 2013 outro representante do órgão ministerial acusador atuava perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Manhuaçu/MG; ou seja, a exordial não foi autoria da mesma. Sendo importantíssimo mencionar que os réus ficaram em prisão cautelar durante toda a persecução penal, tendo em vista que a tipicidade do caso alterou o rito processual.

Como solução para essa problemática, o termo “mais correto” utilizado pela representante do Ministério Público perante a sessão de julgamento, efetiva a função de custos legis. O intuito desse esclarecimento, tem como fator o princípio da especificidade para o tipo penal[22], dentre todos os tipos penais codificados; este raciocínio tem consonância com o dolo específico[23], ora adotado pelo sistema finalista.

Neste liame, elenca Estefam a relação a imputação objetiva no Brasil:

É vencedora na doutrina brasileira a tese de que a imputação objetiva pertence a tipicidade, posição que adotamos, de modo que, inexistindo qualquer dos seus requisitos, ainda que subsista afetação do bem jurídico protegido, não há tipicidade. Assim, uma conduta que leva alguém a se submeter a um risco normal da vida em sociedade, o chamado ‘risco tolerado’ ou ‘permitido’, não gera adequação típica, isto é, não constitui nenhum tipo penal incriminador. Trata-se de uma permissão genérica para qualquer conduta que esteja na zona de tolerância, ao contrário do que ocorre nas causas de justificação, nas quais as circunstâncias do fato é que conduzem à permissão do comportamento. (2010, p. 215).

Todavia, embora o risco seja tolerável ou permitido[24], ainda é imprevisto e incerto; portanto, pode produzir resultados.

Sabendo dessa probabilidade, ressalta Rogério Greco:

Quando o agente quer ferir ou matar a vítima seu dolo é dirigido diretamente a uma pessoa determinada; mas, no que diz respeito ao resultado, encontramos também uma “pitada” de dolo eventual, haja vista que o agente, quando direciona sua conduta a fim de causar lesões ou a morte de outra pessoa não, se importa com a ocorrência de um ou de outro resultado, e se o resultado mais grave vier a acontecer este ser-lhe-á imputado a título de dolo eventual. (2013, p. 191).

Nesse sentido, deve-se tomar como ponto inicial se há conhecimento da vontade do agente delituoso de forma nítida, isto é, que os atos executórios demonstre inequivocamente, a finalidade delitiva, daí haverá tentativa com fulcro na teoria objetiva-individual[25](dolo direto[26] – teoria da vontade[27]); porém, embora o risco seja tolerado ou permitido, e venha se concretizar, violando os bens jurídicos tutelados pelo codex, faz-se necessário a aplicação da teoria objetiva-material[28] (dolo eventual[29] – teoria do assentimento[30]), pois tem-se preenchimento de todo elemento constitutivo do tipo penal, ora idôneos para produzir o resultado típico.

Sob este aspecto, elucida Mirabete e Fabbrini:

Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, importará ao tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo. (2015, p. 450, grifos do autor).

Tendo em vista que o sistema finalista aborda tanto os aspectos subjetivos como objetivos, a problemática surge pela inconsistência de interpretações acerca dos tipos penais – complexos[31], como elenca Prado:

Os aspectos controvertidos que surgem em razão das diversas hipóteses que poderiam ser resolvidas com amparo nesse critério não podem ser elucidados apenas com base no tipo objetivo – como pretende a teoria da imputação objetiva -, porque a valoração deve estar vinculada àquilo que o autor, dolosamente, realizou. Em resumo, a determinação do fim de proteção da norma é um problema de interpretação dos tipos penais. (et.al, 2015, p. 272).

Vale ressaltar que a doutrina da imputação objetiva, visa delimitar o a amplitude dos tipos de injusto em relação ao comportamento típico (PRADO et al, 2015, p. 280).

Assim, conclui o autor:

Como acertadamente se assinala, “a doutrina da imputação objetiva como teoria da valoração – externa – da conduta, é aceitável se respeita a estrutura ontológica da ação (finalista) como uma unidade final-casual, como uma unidade de sentido configurado por elementos objetivos e subjetivos – como desde o princípio defendeu o finalismo”. A partir dessa consideração, “todos os critérios de imputação objetiva que se queira invocar – particularmente o da criação do incremento do risco – constituem limites externos ou critérios externos de valoração da ação finalista, ou seja, da ação na qual em princípio concorrem os elementos objetivos e subjetivos do tipo”. (PRADO et al, 2015, p. 280).

Nesse sentido, vale mencionar que as ideias de Welzel consistem em duas teorias, a teoria finalista e a teoria normativa da pura culpabilidade, sendo estas duas os pilares do sistema finalista (ESTEFAM, 2010, p. 172).

Nas lições de Bittencourt acerca do instituto em análise:

A culpabilidade, por sua vez, não se esgota nessa relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica, mas, ao contrário, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitido, pois dele se espera uma motivação concorde com a norma legal. A essência da culpabilidade reside nesse “poder em lugar de…”, isto é,  “poder agir de outro modo” do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica, e é externamente aí – nessa liberdade de ação, nessa possibilidade de agir diferentemente – onde se encontra o fundamento de reprovação pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito. (2011, p. 405, grifos do autor).

O autor se refere à vontade no tocante de agir de forma antijurídica, e não em direção a uma finalidade específica. Como foi observado, ambas teorias são os pilares do sistema finalista de Welzel, portanto, se complementam.

A teoria normativa da pura culpabilidade tem como seus elementos a imputabilidade[32], possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato[33]; e a exigibilidade de obediência ao direito[34] (BITENCOURT, 2011, p. 408); pode-se dizer, o sujeito possuía capacidade cognitiva, portanto, é imputável; e, embora compreenda a probabilidade do risco, age em sentido contrário ao direito, ocasionando resultados.

Neste aspecto, vale lembrar as lições de Bustos Ramírez e Hormazábal, cujo eventual não se passa de uma espécie de culpa com representação, punida mais severamente.

Destarte, o raciocínio de Welzel, acolhido plenamente pelo ordenamento jurídico pátrio em 1984, possui duas teorias: a primeira, a teoria da vontade, cuja essência é o dolo direito, sendo a conduta nítida em direção ao resultado pretendido pelos atos executórios, representando a teoria finalista; e, a segunda pela teoria do assentimento, cuja palavra eventual, é a essência do dolo nesta modalidade, como também característica de riscos, tendo em vista à natureza incerta, representando, assim, a teoria normativa da pura culpabilidade. Por isso, pode-se afirmar que o Código Penal adotou integralmente o sistema finalista.

No entanto, há de haver cautela na aplicação deste entendimento, como ressalta Prado:

A imputação objetiva do resultado – numa perspectiva radical – pode ensejar um risco à segurança jurídica e, além disso, conduz lentamente à desintegração da categoria dogmática da tipicidade (de cunho altamente garantista), não delimita os fatos culposos penalmente relevantes e prova um perigoso aumento de tipos de injusto dolosos. Acaba, dessa forma, por atribuir ao agente perigos juridicamente desaprovados – e ainda que totalmente imprevisíveis do ponto de vista subjetivo – através de um tipo objetivo absolutamente desvinculado do tipo subjetivo. (et.al, 2015, p. 281).

Neste liame, Claus Roxin sustentava que só é imputável aquele que dirigido pela vontade atingir o resultado finalissimamente produzido (apud PRADO et al, 2015, p. 268). Sob este aspecto, o âmbito da proteção da norma só abrange os danos diretos.

Nesse critério, Prado elencam critérios aplicáveis para afastar a imputação objetiva, quais são: a) riscos não se reflete no resultado[35]; b) quando o resultado é reflexo do risco produzido[36]; c) problemática das circunstâncias secundárias[37].

Além dos critérios supramencionados, Prado indica o critério nos casos de desvios do nexo causal, cuja teoria imputação objetiva é afastada; sendo imprescindível destacar a verossimilhança desses casos com a incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento, in verbis:

São tratados de forma diferenciada por Roxin, pois em algumas hipóteses a ação não criaria um risco juridicamente relevante, em outras, o risco não se encontraria refletido no resultado, e por fim, haveria hipóteses nas quais seria possível a imputação ao tipo subjetivo (dolo). (PRADO et al, 2015, p. 267).

Nada obstante, concretiza Prado que o fim de proteção da norma é um problema de interpretações dos tipos penais (et al, 2015, p. 272), o que ficou evidente nos tópicos anteriores, diante a equivalência do assumir o risco ao querer, e por consequência do querer a uma espécie de vontade minimizada.

Todavia, sabe-se que não há sistema perfeito, pois, se existisse, todos o adotariam; porém, o sistema finalista de Welzel observa as concepções subjetivas e objetivas do caso concreto. Por consequência deste cuidado, tal raciocínio deve ser o aplicado, tendo em vista que como a criminologia tem como objeto, o estudo do comportamento antissocial do homem; e sua finalidade, é estabelecer critérios sólidos e justos para fins de culpabilidade do injusto provocado de forma proporcional.

Por fim, diante as exposições elencadas até o momento, parece acertada que o legislador durante a Reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984 adotou apenas a teoria da vontade para fins de aplicabilidade da norma de extensão, tentativa. Caso contrário, haveria ampliação a zona de imputação contra o indivíduo, ocasionando evidente e latente violação ao favor rei.

 Notas:

[1] Leia o artigo: “A Tipicidade no Sistema Finalista” publicado em 23.04.2020.

[2] Leia o artigo: “A Tentativa sob a Ótica do Sistema Finalista” publicado em 01.10.2020.

[3] Leia o artigo: “Teoria da Vontade” publicado em 16.07.2020.

[4] Leia o artigo: “Teoria do Assentimento” publicado em 23.07.2020.

[5] Leia o artigo: “O Querer e a Vontade” publicado em 14.05.2020.

[6] Define-se analogia, como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atentendendo-se, assim, ao brocado ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositivo (GRECO, 2013, p. 43).

[7] “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[8] Vide nota 05.

[9] Art. 18 – Diz-se o crime:

I – Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

[10] Leia o artigo: “A (In)compatibilidade da Tentativa na Teoria do Assentimento, na Doutrina” publicado em 03.12.2020.

[11] Leia o artigo: “Dolo Direto” publicado em 02.07.2020.

[12] Leia o artigo: “Dolo Indireto” publicado em 09.07.2020.

[13] Art. 14 – Diz-se o crime:

[…];

II – Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

[14] Vide nota 01.

[15] Leia o artigo: “Iter Criminis” publicado em 17.09.2020.

[16] Vide nota 05.

[17] Leia o artigo: “O Direito e a Conduta” publicado em 18.06.2020.

[18] Idem.

[19] Leia o artigo: “A (In)compatibilidade da Tentativa na Teoria do Assentimento, nos Tribunais” publicado em 10.12.2020.

[20] Disponível em: https://tj-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14329628/apelacao-criminal-acr-119516-rn-2008011951-6/inteiro-teor-14329629?ref=juris-tabs. Acesso em 01 de jul. 2017.

[21] “Art. 447.  O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento”.

[22] Leia o artigo: “O Tipo Penal” publicado em 02.04.2020.

[23] Leia o artigo: “Tipo e Tipicidade” publicado em 09.04.2020.

[24] É discutida a admissão desse critério, pois como bem se observa, se a existência de um risco juridicamente relevante só pode ser afirmada “quando o sujeito ultrapassou o risco permitido, parece que esse critério se justapõe ao terceiro critério proposto por Roxin (aumento do risco permitido); só quando o autor ultrapassou o risco permitido, produzindo uma elevação do risco de lesão, este risco aparece como juridicamente relevante. (PRADO et al, 2015, p. 237).

[25] Vide nota 02.

[26] Vide nota 11.

[27] Vide nota 03.

[28] Vide nota 02.

[29] Vide nota 12.

[30] Vide nota 04.

[31] Leia o artigo: “O Tipo Complexo” publicado em 16.04.2020.

[32] Imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável, embora, convém destacar, não se confunda com responsabilidade, que é o princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações (BITENCOURT, 2011, p. 408, grifos do autor).

[33] Para que uma ação contrária ao Direito possa ser reprovada ao autor, será necessário que conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude. (BITENCOURT, 2011, p. 409, grifos do autor).

[34] Seguindo o magistério de Welzel, uma vez configuradas a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, fica caracterizada materialmente a culpabilidade, o que não quer dizer, no entanto, que o ordenamento jurídico-penal tenha de fazer a reprovação da culpabilidade. (BITENCOURT, 2011, p. 410, grifos do autor).

[35] Aqui entram as hipóteses que nas quais o risco criado não advém da infração da norma de cuidado, mas de outras fontes de perigo. Ou seja, embora criado o perigo, este último não se concretiza no resultado, pois o resultado produzido é consequência de outras fontes produtoras de perigo (ex.: “A” é atingido de raspão por um disparo doloso de “B”, e morre ao ser levado ao hospital, seja por acidente de trânsito com ambulância que o transportava, seja pela intervenção do médico com um instrumento infectado, seja, por fim, em razão de um incêndio no próprio hospital). (PRADO et al, 2015, p. 272).

[36] Nos casos em que o resultado é reflexo do risco produzido, mas não se encontra entre aqueles que a norma procura evitar (ex.: “A” injeta novocaína em “B”, que morre de infarto). (PRADO et al, 2015, p. 272).

[37] A dificuldade aqui se reside na determinação do que se entende por dano principal e secundário sem que para tanto seja preciso recorrer ao elemento cognitivo do dolo. Embora se defenda que o problema da imputação objetiva do resultado antecede à análise do tipo objetivo e subjetivo, é impossível saber se um resultado é ou não imputável se desconsiderado este último. De outra parte, nos delitos culposos a produção de consequências secundárias poderia ser divisada pela inobservância de medidas adicionais de cuidado. Só diante da adoção dessas medidas seria possível afirmar que o resultado está fora do âmbito de proteção da norma. (PRADO et al, 2015, p. 272).

Referências:

BITENCOURT. César Roberto. Tratando de Direito Penal: Parte Geral 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRITO. Samuel Firmino de. A incompatibilidade da tentativa na teoria do assentimento sob a ótica do sistema finalista de Hans Welzel. Monografia. Manhuaçu/MG: Faculdade Doctum, 2017.

CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral e Parte Especial. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

FABBRINI, Renato N; MIRABENTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. v.1.

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